consulta nº 005.18

MERCADORIAS ADQUIRIDAS POR RESTAURANTES – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – INCIDÊNCIA: Nos termos do artigo 5º, inciso I, alínea “a”, Regulamento do IPI – Decreto nº 7.212/2010, “não se considera industrialização o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação, em restaurantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor”. Destarte, não se aplica ao presente caso, a regra excludente da substituição tributária, contida no inciso I, § 2º, art. 61, RICMS/TO.

A Consulente, devidamente qualificada nos autos e estabelecida em Palmas/TO, tem como objeto social a atividade de restaurante.

Entende que se aplica a substituição tributária, em sua essência, quando as mercadorias são revendidas aos seus clientes da mesma forma que foram adquiridas, a exemplo do que ocorre na revenda de bebida em seus restaurantes.

O contribuinte tem dúvidas, ainda sobre: a) a formação da base de cálculo específica na substituição tributária; b) a regra da substituição tributária e a tributação nas saídas do fornecimento de refeição; c) a possibilidade de ressarcimento do imposto, devido à quebra da cadeia de substituição tributária.

1 – Incide o regime de substituição tributária na aquisição dos produtos alimentícios constantes do item 13 do Anexo XXI do RICMS-TO, por estabelecimento dedicado à atividade de restaurante e similar, no Estado do Tocantins, quando destinados à preparação de refeições?

2 – No caso das mercadorias adquiridas para o preparo de refeição, é possível a apuração do ICMS retido, sem a aplicação da margem de valor agregado na formação de base de cálculo?

3 – Caso o entendimento seja pela aplicação do regime de substituição tributária, pode a Consulente excluir o valor das referidas aquisições da base de cálculo aplicável à tributação sobre o valor de saída das refeições?

4 – Poderá a Consulente restituir-se do ICMS-ST, considerando a inexistência do fato gerador presumido? Caso afirmativo, este ressarcimento poderá ocorrer em conta-gráfica na apuração do ICMS?

1 – Assim dispõe o art. 61,§ 2º, I, do RICMS/TO, transcrito pela consulente.

Art. 61. O estabelecimento industrial, distribuidor ou importador é responsável, na qualidade de sujeito passivo por substituição, pela retenção e recolhimento do imposto devido pelas subseqüentes saídas internas e interestaduais com peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos listados no Anexo XXI deste Regulamento, classificados nos respectivos códigos da NCM/SH, realizadas entre contribuintes situados neste Estado ou pelas entradas destinadas à integração no ativo imobilizado ou consumo do destinatário. (Protocolo ICMS 97/10) (Redação dada pelo Decreto 4.222, de 29.12.10).

§2^o O disposto neste artigo não se aplica às remessas de mercadoria com destino a: (Protocolo ICMS 41/14) (Redação dada pelo Decreto 5.265, de 30.06.15).

I – estabelecimento industrial; (Redação dada pelo Decreto 4.222, de 29.12.10).

Todavia, a preparação de refeições não se caracteriza como processo de industrialização, ainda que ocorra uma transformação. Nos termos do Regulamento do IPI – Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010, artigo 5º, alínea “a”, exclui-se do conceito de industrialização a preparação de produtos alimentares por restaurantes. Vejamos:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

b) em cozinhas industriais, quando destinados a venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes;

Assim, conclui-se que as operações com mercadorias destinadas a restaurantes, que utilizam mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, como ingredientes ou insumos para a preparação de refeições, devem ser submetidas a tal regime.

2 – O fato de as mercadorias adquiridas pelo regime de substituição tributária serem cozidas, assadas, fitas, misturadas ou agregadas a outros produtos no preparo de refeições não desnatura que são objeto de comercialização.

Infere-se, pois, que a aplicação do § 4º do artigo 63, RICMS/TO não se amolda à possibilidade questionada.

Destarte, para a apuração do ICMS retido deve, obrigatoriamente, conter a margem de valor agregado na formação da base de cálculo.

3 – O inciso XXX do artigo 8º, RICMS/TO, também reproduzido pela consulente, é o comando normativo que trata da opção da redução de base de cálculo para o restaurante como principal ramo.

Art. 8^o Ressalvados os casos expressamente previstos nos arts. 15 e 22 da Lei 1.287/01, que dispõe sobre o Código Tributário Estadual, a base de cálculo do ICMS em relação ao valor da operação ou prestação, nas seguintes hipóteses, é de:

XXX – 38,89% nas saídas internas, em opção ao sistema normal de tributação, para estabelecimentos que forneçam refeições, desde que tenha a atividade de restaurante como principal ramo, sem direito a crédito pelas entradas, e desde que o contribuinte faça a opção pelo benefício uma só vez no exercício corrente e a consigne no Livro de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termo de Ocorrência; (Redação dada pelo Decreto 5.362 de 29.12.15).

Vê-se que o dispositivo supra é explícito ao vedar o crédito de ICMS nas entradas, independentemente se o ICMS é o retido por substituição tributária ou não.

Dessarte, não é possível a exclusão do valor da base de cálculo da substituição tributária sobre o valor de saída das refeições.

4 – Não há inexistência de fato gerador presumido que enseje o pedido de restituição tributária do ICMS-ST, haja vista que não se trata de industrialização, conforme explanação na resposta 1. As aquisições de mercadorias descritas na tabela de fls. 04 pelo contribuinte se concatenam, perfeitamente, com a regra matriz da incidência do ICMS substituição tributária.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

Kátia Patrícia Borges Porfírio

Diretora de Tributação